Mutagenèse : Retour à la case départ pour le conseil d’État

Le conseil d'état arrêtés antipesticides
© CC0 / Marie-Lan Nguyen / Le Conseil d'État

Dans l’affaire qui oppose le gouvernement à un collectif de neuf structures anti-OGM (dont la Conf’) au sujet des plantes issues de mutagenèse, le rapporteur public du Conseil d’État vient d’ouvrir un nouveau chapitre.

Petit retour en arrière : Le 7 février 2020, neuf structures anti-OGM s’étaient félicitées de la décision du Conseil d’État, qui avait estimé que les « les organismes obtenus a moyen des techniques de mutagenèse qui sont apparues ou se sont principalement développées depuis l’adoption de la directive de 2001 [sur les OGM] doivent être soumis aux obligations imposées aux OGM par cette directive ». Le Conseil d’État précisait alors que c’était le cas de la mutagenèse dirigée mais aussi de la mutagenèse aléatoire in vitro, utilisées notamment pour rendre tolérantes aux herbicides des plantes comme le tournesol ou le colza. Arguant que le gouvernement refuse d’appliquer l’arrêt du 7 février 2020, les associations et le syndicat ont saisi le Conseil d’État pour demander son exécution. Dans ce contexte, le rapporteur public du Conseil d’État a demandé le 13 octobre 2021 que la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) soit saisie « en urgence ».

S’il est vrai que le gouvernement tarde à appliquer l’injonction du Conseil d’État, c’est pour une raison très simple : celle-ci est entachée de trois erreurs

« Faut-il vraiment que la CJUE se prononce pour confirmer ce qu’elle a déjà dit en 2018 ? », a immédiatement réagi la Confédération paysanne, qui accuse le rapporteur public de « répondre ainsi favorablement au souhait de la FNSEA, de l’industrie des semences biotechnologiques et du ministère de l’Agriculture de faire durer la procédure le plus longtemps possible ».

Les trois erreurs du Conseil d’État

La réalité est toutefois bien plus nuancée que ne le suggère le communiqué, car, s’il est vrai que le gouvernement tarde à appliquer l’injonction du Conseil d’État, c’est pour une raison très simple : celle-ci est entachée de trois erreurs, qui rendent inapplicable le projet de décret du gouvernement pour se mettre en conformité avec l’arrêt du Conseil d’État.

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La première est due à une mauvaise appréciation scientifique, qui prend sa source dans la méconnaissance du dossier technique par les juristes du Conseil d’État. La deuxième, au fait que l’arrêt n’est pas conforme au droit européen. Et la troisième, au fait que le Conseil d’État a commis une erreur de procédure.

Sur le plan scientifique, les juristes du Conseil d’État ont tout simplement adopté l’argumentaire du collectif français anti-OGM. Il s’agissait, pour celui-ci, de faire valider par le Conseil d’État la distinction entre les techniques de mutagenèse aléatoire in vivo (modifications induites directement sur la plante) et les techniques de mutagenèse aléatoire in vitro (modifications de cellules en laboratoire). Selon les associations, ce sont ces dernières techniques qui produiraient les fameux « OGM cachés ». L’objectif visé était, bien entendu, de contraindre les tech- niques de la mutagenèse in vitro à se soumettre à la directive 2001/18 qui réglemente les OGM. Et par conséquent, de facto, à interdire leur culture sur le sol français.

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Or, en adoptant la position du collectif anti-OGM, le Conseil d’État a commis sa première erreur. En effet, cette distinction établie par les associations n’a jamais été retenue par la Commission européenne ni par la CJUE ; elle ne figure dans aucun des rapports de l’Autorité européenne de sécurité des aliments, et, dans son avis rendu le 29 juin 2020, le Comité scientifique du Haut Conseil des biotechnologies concluait clairement qu’il n’y a pas « de différences biochimiques entre les mutations, qu’elles soient obtenues par mutagenèse aléatoire in vitro, in vivo, ou spontanément sur cellules isolées ou entités pluricellulaires ».

Cela a été rappelé dans un avis circonstancié émis en septembre 2020 par le commissaire européen au marché intérieur Thierry Breton, qui précise que cette distinction in vitro/in vivo n’a tout simplement pas lieu d’être. Elle n’est étayée « ni par la décision préliminaire de la Cour de justice dans le cadre de l’affaire C-528/16 Confédération paysanne e.a., ni par la législation de l’UE, ni par les avancées scientifiques de telles techniques », note l’auteur de l’avis. D’ailleurs, comme l’admet l’association Inf’OGM, cette distinction ne fait même pas l’unanimité dans les rangs des opposants aux OGM ! En atteste notamment Test biotech, une association allemande très active dans le lob- bying anti-OGM, qui considère que « ce sont deux techniques conventionnelles d’amélioration végétale ». Difficile, donc, de comprendre pourquoi les juristes du Conseil d’État ont décidé de suivre aveuglément l’argumentaire de maître Tumerelle, l’avocat des neuf structures requérantes.

Incompatibilité avec le droit de l’UE

La seconde erreur commise par le Conseil d’État est d’ordre juridique, et découle de la première : cet arrêt du 7 février n’est Une erreur de procédurepas compatible avec la législation de l’UE en matière de semences.

Là aussi, l’avis circonstancié de la Commission est très clair : en se soumettant à l’avis du Conseil d’État, la France mettrait en péril le bon fonctionnement du marché interne, précisément parce qu’il serait le seul à faire une distinction dans l’inscription de variétés obtenues par mutagenèse in vivo et in vitro. Autrement dit : une application divergente des règles harmonisées de l’UE concernant l’enregistrement des variétés et la mise sur le marché des semences mènerait à des distorsions du marché, ce qui, aux yeux de la Commission, « risquerait de créer des conditions inégales et d’affecter les conditions minimales d’équité pour les cultivateurs dans le cadre de l’élaboration de variétés améliorées, pour les producteurs de semences et pour les agriculteurs utilisant de telles variétés en France et dans le reste de l’Union ».

D’où la réaction de plusieurs pays de l’UE, notamment de la République tchèque, l’Italie, l’Espagne, les Pays-Bas, la Suède, l’Autriche, la Finlande et le Danemark, qui ont signifié leur désaccord avec le projet soumis par le gouvernement français.

Une erreur de procédure

Enfin, la troisième erreur a trait à un vice de procédure. Ce qui est de loin le point le plus inquiétant.

Comme le note la Fédération française des producteurs d’oléagineux et de protéagineux (FOP) qui intervient dans le dossier en tant que partie concernée par l’arrêt du Conseil d’État, « l’interprétation erronée du droit de l’Union témoigne d’une difficulté d’interprétation qui aurait dû conduire le Conseil d’État à poser une nouvelle question préjudicielle à la CJUE » avant d’imposer arbitrairement la distinction in vivo/in vitro.

Les avocats de la FOP précisent que cette obligation « de saisir la CJUE d’une question préjudicielle s’inscrit dans le cadre de la coopération instituée en vue d’assurer la bonne application et l’interprétation uniforme du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres entre les juridictions nationales ». Il s’agit en effet de prévenir la possibilité que s’établisse dans un État membre, « une jurisprudence nationale ne concordant pas avec les règles du droit de l’Union ». En fin de compte, cette omission caractérisée constitue clairement une violation du droit européen, comme l’estime la FOP.

Cette analyse est partagée par le rapporteur public qui, lors de l’audition du 13 octobre, a donc demandé au Conseil d’État de corriger cette erreur manifeste. Ce dernier n’a cependant aucune autre alternative, sauf à exposer la France « à un risque sérieux de plaintes devant la Commission », prévient la FOP.